Приложение к Приказу от 09.10.2012 г № 698 Рекомендация

Методические рекомендации, используемые на стадии исполнения государственных контрактов I. общие положения

1.1.Настоящие Методические рекомендации разработаны в целях оказания методической помощи при исполнении государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (далее - контракт).
1.2.Настоящие Методические рекомендации разработаны в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Бюджетным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 94-ФЗ).
1.3.Настоящие Методические рекомендации предназначены для применения государственными заказчиками (далее - заказчики) при исполнении контрактов.
II.Об организации контроля со стороны заказчика за исполнением контракта
В соответствии с Законом 94-ФЗ, письмом Минэкономразвития России от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 заказчики в целях защиты от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при исполнении контрактов, могут использовать следующие защитные механизмы:
2.1.Установление со стороны заказчика требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе. Размер данного обеспечения может устанавливаться в пределах пяти процентов от начальной цены контракта (часть 4 статьи 20 и часть 5 статьи 32 Закона 94-ФЗ).
В случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, не возвращаются.
2.2.Установление со стороны заказчика требования обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения может устанавливаться в пределах тридцати процентов от начальной цены контракта (пункт 14 части 3 статьи 21 и пункт 7 части 3 статьи 33 Закона 94-ФЗ). В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчики обязаны устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены, лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) (пункт 15.2 части 4 статьи 22 Закона 94-ФЗ). В случае установления обеспечения исполнения контракта такой контракт заключается только после предоставления участником конкурса или аукциона, с которым заключается контракт, банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта (способ обеспечения исполнения контракта определяется таким участником самостоятельно).
Представление обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии или страхования ответственности по контракту косвенным образом подтверждает возможность поставщика (подрядчика, исполнителя) успешно исполнить свои контрактные обязательства. Это обуславливается тем, что финансовые и страховые организации, предлагая указанные виды обеспечений, принимают на себя финансовые риски поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по контрактам и, в этой связи, вынуждены осуществлять многоаспектную проверку таких поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на предмет наличия у них соответствующих финансовых и трудовых ресурсов, технологического оборудования и других составляющих для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом контракта.
2.3.При составлении проекта контракта заказчикам необходимо учитывать, что установление авансовых платежей по контракту является правом, но не обязанностью заказчика (если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации).
С учетом того, что получение авансового платежа является в некоторых случаях основной целью заключения контракта со стороны недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя), необходимость их установления должна тщательно анализироваться в каждом конкретном случае.
2.4.При размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения открытого или закрытого конкурса конкурсная документация должна содержать установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 22 Закона 94-ФЗ), а также требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, работ, услуг, являющихся предметом конкурса, и их характеристик (пункт 2 части 4 статьи 22 Закона 94-ФЗ).
При этом необходимо учитывать, что конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, а также работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Исключения допускаются в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 22 Закона 94-ФЗ.
Если заявка на участие в конкурсе, поступившая от участника размещения заказа, содержит сведения о предлагаемых товарах, работах, услугах, которые не соответствуют каким-либо требованиям и показателям, установленным в конкурсной документации, такая заявка отклоняется конкурсной комиссией на этапе рассмотрения заявок на участие в конкурсе как несоответствующая требованиям конкурсной документации.
В этой связи следует учитывать, что от того, насколько ответственно, обоснованно и внимательно заказчик устанавливает в конкурсной документации вышеуказанные требования и показатели, в большой степени зависят итоги конкурса и последующее исполнение контракта.
В отношении аукционов (открытых и закрытых) и запросов котировок как самостоятельных способов размещения заказов Законом 94-ФЗ предусмотрены аналогичные нормы.
При этом документация об аукционе или извещение о проведении запроса котировок могут содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания и иные идентифицирующие товары сведения, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которые применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, уже используемыми заказчиком (часть 3 статьи 34 Закона 94-ФЗ).
2.5.В соответствии с частью 12 статьи 9 Закона 94-ФЗ в контракты включается обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте.
2.6.В соответствии с частью 10 статьи 9 Закона 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.
2.7.В контракте необходимо устанавливать обязательную ответственность поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих контрактных обязательств - ответственность в виде неустойки (штрафа, пени) следует устанавливать в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.
2.8.В ряде случаев эффективному и своевременному исполнению контракта способствует установление этапов поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Поэтапная приемка товаров, результатов работ или услуг позволяет заказчикам эффективно отслеживать ход исполнения контрактов со стороны поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поддерживать необходимый уровень контроля за действиями поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в полном объеме использовать механизмы ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за ненадлежащее исполнение или неисполнение условий контрактов.
2.9.Установление со стороны заказчика в конкурсной документации или в документации об аукционе требования к участникам размещения заказа об отсутствии сведений о таких участниках в реестре недобросовестных поставщиков (пункт 1 части 2 статьи 11 Закона 94-ФЗ) позволит исключить возможность участия в проводимых конкурсах или аукционах ранее признанных недобросовестными поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
III.О порядке приемки продукции в ходе исполнения контракта
3.1.Заказчик обязан обеспечить приемку продукции, поставляемой по контракту, по количеству в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, основными и особыми условиями поставки, иными обязательными правилами и договором. Возможность применения в этих случаях Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, зависит от наличия или отсутствия ссылки на этот акт в договоре поставки (п. 14 постановления Пленума ВАС РФ N 18).
Довольно часто стороны в тексте договора предусматривают, что приемка товара по количеству и качеству производится заказчиком в порядке, предусмотренном инструкциями Госарбитража СССР N П-6, П-7, согласно ГОСТам, техническим условиям или характеристикам, указанным в спецификации, что находит судебное одобрение (определение ВАС РФ от 06.12.2007 N 16544/07).
3.2.При приемке груза от транспортных организаций заказчик в соответствии с действующими на транспорте правилами перевозок грузов обязан проверить, обеспечена ли сохранность груза при перевозке.
Приемка продукции, поставляемой без тары, в открытой таре, а также приемка по весу брутто и количеству мест продукции, поставляемой в таре, производится:
а) на складе получателя - при доставке продукции поставщиком;
б) на складе поставщика - при вывозе продукции получателем;
в) в месте вскрытия опломбированных или в месте разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров или на складе органа транспорта - при доставке и выдаче продукции органом железнодорожного, водного, воздушного или автомобильного транспорта.
При доставке поставщиком продукции в таре на склад получателя последний кроме проверки веса брутто и количества мест может потребовать вскрытия тары и проверки веса нетто и количества товарных единиц в каждом месте.
Приемка продукции, поступившей в исправной таре, по весу нетто и количеству товарных единиц в каждом месте производится, как правило, на складе конечного получателя.
3.3.Приемка продукции по качеству и комплектности в соответствии со сложившейся практикой производится на складе получателя в следующие сроки:
а) при иногородней поставке - не позднее 20 дней, а скоропортящейся продукции - не позднее 24 часов после выдачи продукции органом транспорта или поступления ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при вывозе продукции получателем;
б) при одногородней поставке - не позднее 10 дней, а скоропортящейся продукции - 24 часов после поступления продукции на склад получателя.
Приемка продукции по качеству и комплектности на складе поставщика производится в случаях, предусмотренных в контракте.
3.4.В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 09.04.1996 N 7823/95 при обнаружении в продукции дефектов заказчик должен вызвать представителя поставщика для составления акта и устранения этих недостатков. Несоблюдение требований по приемке товаров, как правило, лишает заказчика возможности взыскания убытков (постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.1998 N 2122/98).
IV.Об обязанностях заказчика применять санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту
4.1.Согласно части 11 статьи 9 Закона 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.
При этом в целях реализации указанных мер ответственности контракт должен содержать указание на основания применения ответственности и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени).
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). При этом заключение заказчиком и поставщиком (исполнителем, подрядчиком) дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего изменение сроков и (или) размера цены контракта, является нарушением части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов (письмо ФАС РФ от 23 мая 2011 г. N ИА/19716).
4.2.Оплата по контракту осуществляется на основании акта приемки товара (выполненных работ, оказанных услуг), в котором должны быть указаны:
а) сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями контракта;
б) размер неустойки (штрафа, пени), подлежащий взысканию;
в) основания применения и порядок расчета неустойки (штрафа, пени);
г) итоговая сумма, подлежащая оплате исполнителю по контракту.
4.3.В случае, если условиями контракта предусмотрена поэтапная поставка товаров (выполнения работ, оказания услуг) и соответствующая поэтапная оплата, то данная оплата должна производиться с учетом указанного выше порядка.
V.Договор строительного подряда
5.1.Об организации контроля со стороны заказчика за исполнением контракта.
В соответствии с частью 1 ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за:
а) ходом выполняемых работ. Заказчик вправе контролировать своевременно ли приступил подрядчик к началу работ, не нарушается ли технологическая очередность их проведения, соблюдаются ли условия договора строительного подряда о применяемом материале, о параметрах объекта строительства;
б) качеством выполняемых работ. Заказчик имеет право проверять, соблюдаются ли требования обязательных стандартов, строительных норм, не допущены ли отступления от качества, которые станут неустранимыми, и т.д. При этом он вправе проводить экспертизы, замеры, взвешивания, испытания и т.д.;
в) соблюдением сроков их выполнения (графика). Это составная часть технической документации, и соблюдение упомянутого графика в ряде случаев влияет даже на качество работ;
г) качеством предоставленных подрядчиком материалов. Заказчик может проверять соответствие качества материалов условиям договора строительного подряда, СНиП и другим обязательным требованиям, а также соответствие их экологическим нормам и стандартам;
д) правильностью использования подрядчиком материалов заказчика. Заказчик вправе контролировать использование материалов по назначению, их расход, сохранность и т.д.;
не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. В равной степени он не имеет права давать распоряжения и указания работникам, в т.ч. о том, в какой последовательности следует проводить работы (если подрядчик соблюдает график выполнения работ), о необходимости использовать другое оборудование, технологии и т.п. (если подрядчик не допускает нарушения условий договора строительного подряда и технической документации).
Согласно части 2 ст. 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.
Заявление заказчика, упомянутое в части 2 ст. 748 ГК РФ, должно однозначно содержать указание на обнаруженные отступления от договора строительного подряда и их последствия, а также требование их устранить. Отсутствие немедленно заявленного требования лишает его возможности ссылаться на обнаруженные недостатки.
5.2.О порядке приемки работ в ходе исполнения контракта.
При осуществлении сдачи-приемки обязанности сторон определяются положениями ГК РФ и иных нормативных актов. Заказчик производит приемку объекта на основании результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, представленных подрядчиком документов, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.
Иногда приемке результаты работ должны предшествовать предварительные испытания эксплуатационных качеств построенного объекта (проверка работы механизмов, узлов, агрегатов и т.д.). В этих случаях приемка осуществляется только при положительном результате испытаний, который удостоверяется специальным актом. В зависимости от условий договора испытания могут проводиться либо самим подрядчиком, либо обеими сторонами. Поскольку испытания предшествуют приемке, они организуются и проводятся за счет подрядчика, если иное не предусмотрено договором.
На заказчика возлагается обязанность немедленно приступить к приемке работ по получении от подрядчика сообщения о готовности работ к сдаче. Во избежание споров по поводу сроков приемки работ целесообразно указывать в контракте конкретный срок, в течение которого заказчик должен приступить к приемке работ. Явная просрочка заказчика с приемкой объекта, во-первых, переносит на него риск случайной гибели результата работ (п. 2 ст. 705 ГК) и, во-вторых, дает подрядчику право требовать возмещения вызванных задержкой приемки убытков.
Пункт 2 статьи 753 ГК РФ возлагает на заказчика обязанность по организации и проведению приемки. В частности, по общему правилу именно заказчик должен обеспечить участие в приемочной комиссии представителей соответствующих органов и заинтересованных организаций, выделить персонал, обеспечить объект энергией, сырьем, топливом и т.п. Все это заказчик делает за свой счет, если иное не предусмотрено договором.
Сдача-приемка объекта оформляется специальным актом, который подписывается обеими сторонами, а также представителями уполномоченных государственных органов и органов местного самоуправления. Отказ стороны (обычно заказчика) от подписания акта сдачи-приемки не исключает оформления сдачи объекта. Об этом в акте делается особая пометка, и акт подписывается другой стороной.
Все обнаруженные в ходе приемки недостатки и недоделки фиксируются в акте, подрядчику предоставляется разумный срок для их устранения, взыскиваются санкции, если они предусмотрены договором, но сам результат работ должен быть принят заказчиком.
Такой односторонний акт сдачи-приемки результата работ имеет юридическую силу до тех пор и постольку, пока и поскольку по иску другой стороны он не признан судом недействительным. Решение суда зависит от того, признает ли суд мотивы отказа от подписания акта обоснованными или нет.
5.3.Об обязанностях заказчика применять санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.
В соответствии с пунктом 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.
В качестве особой разновидности рассматриваемого нарушения выделяется недостижение объектом показателей, предусмотренных технической документацией (производственная мощность и т.п.). Это может произойти по двум причинам: либо потому, что в технической документации изначально были заложены ошибочные данные относительно показателей объекта строительства, либо потому, что при строительстве объекта имело место отступление от требований технической документации. В первом случае подрядчик несет ответственность лишь тогда, когда подготовка всей технической документации возлагалась на него самого. Если же за разработку технической документации отвечал заказчик, все неблагоприятные последствия возлагаются на него. Во втором случае подрядчик освобождается от ответственности, если докажет, что допущенные им отступления от технической документации санкционировал сам заказчик, что и привело к недостижению объектом соответствующих показателей.
Применительно к реконструкции зданий и сооружений специально упоминается об ответственности подрядчика за снижение или потерю прочности, устойчивости и надежности этих объектов. Смысл введения в закон данной нормы заключается в том, чтобы подчеркнуть, что если подрядчик взялся за реконструкцию здания или сооружения, он должен в любом случае, в частности независимо от того, кем готовилась техническая документация, не допустить того, чтобы зданию или сооружению был причинен указанный выше вред. Ссылки подрядчика на невозможность предотвращения вреда во внимание приниматься не должны, так как он обязан был учесть все это до начала работ.
Пункт 2 ст. 754 ГК РФ освобождает подрядчика от ответственности за мелкие отступления от технической документации, если он докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства. Спор о характере допущенных отступлений разрешается в конечном счете судом, который при необходимости может запросить мнение соответствующих специалистов. Но о любых, даже мелких, отступлениях от технической документации подрядчик должен предупредить заказчика, так как в противном случае он будет отвечать за повреждение объекта строительства, обусловленное отсутствием у заказчика полных и точных данных об объекте.
Заказчик может воспользоваться любой из предоставленных ему п. 1 ст. 723 ГК возможностей, а именно:
потребовать устранения допущенных отступлений в разумный срок,
настаивать на соразмерном уменьшении цены или взыскать с подрядчика свои расходы на устранение недостатков, если такое право предусмотрено договором. Разумеется, договором могут быть предусмотрены и иные неблагоприятные для подрядчика последствия допущенного им отступления от требований технической документации и СНиПов.
Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ (и тем самым отказаться от подписания акта приемки), если:
обнаружит недостатки, которые исключают использование объекта для тех целей, которые были прямо указаны в договоре строительного подряда (например, дом не может быть использован для проживания, хотя именно строительство жилого дома и было предметом договора строительного подряда, смонтированное оборудование не обеспечивает обжиг кирпича нужной марки, хотя в договоре это особо оговаривалось);
упомянутые недостатки не могут быть устранены ни самим заказчиком, ни подрядчиком. О возможности устранения недостатков силами третьих лиц в п. 6 ст. 753 ГК РФ не говорится (т.е. если даже такая возможность есть, заказчик все равно вправе отказаться от приемки результата работ).
Анализ судебной практики показывает, что:
1) основанием для оплаты заказчиком работ по договору строительного подряда является лишь сдача результата работ заказчику в установленном порядке;
2) наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить в суд возражения по объему и стоимости работ;
3) заказчик не лишен права предоставить суду свои возражения по качеству работ по договору строительного подряда, принятых им по двустороннему акту;
4) требование о признании недействительным одностороннего акта приемки результата работ рассматривается одновременно с иском о взыскании стоимости работ.
5.4.О действиях заказчика в случае уменьшения лимитов бюджетных обязательств.
В соответствии со ст. 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.
Случаи изменения цены контракта предусмотрены ч. 4.1, 4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ. При этом следует учитывать, что при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного (муниципального) контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (см. ч. 7.2 ст. 9 Закона о размещении заказов). Согласно разъяснениям Минэкономразвития России инфляционные риски относятся к коммерческим рискам подрядчика, которые он должен предусмотреть при формировании предложения на основании объявленных условий торгов или запроса котировок цен на работы, а следовательно, данные риски не могут быть компенсированы за счет средств государственного бюджета (письмо Минэкономразвития России от 4 декабря 2008 г. N Д05-5503).
Отсутствие бюджетного финансирования не может служить основанием для освобождения ответчика от выполнения гражданско-правовых обязательств, взятых на себя путем подписания контракта (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 августа 2008 г. N 764/08).
Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.